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　　自2022年起，每周六会把本周推送的典型案例予以汇总，并在此基础上对裁判要旨进行梳理，个别典型案例附上团队律师解读，欢迎各位同仁和各路朋友批评指正！

　　借用资质的实际施工人能否向发包人直接主张工程款？如果能，是否以发包人明知挂靠施工为前提？

　　无论发包人是否明知,借用资质的实际施工人与发包人形成事实施工合同关系的,就有权直接向发包人主张工程款！

　　黄厚忠系借用有资质的建筑施工公司签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴司欠付工程款的情况下，判令郴司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴司的利益。

　　最高人民法院《黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷案》[（2020）最高法民终630号；裁判日期：2020年10月21日]

　　最高法在2022.1.7日官宣后,挂靠的实际施工人在何种条件下可向发包人主张工程款？

　　在挂靠关系中,挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利,主要根据发包人在缔约时对挂靠关系是否知情:知情的,挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利;反之,则不可以。

　　龙安建筑公司与龙凤城司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城司签订系列建设工程项目施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城司与龙安建筑公司及实施工程单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城司签订建设工程项目施工合同的事实。

　　在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要根据发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关实施工程单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城司与建安集团签订《剩余工程项目施工合同》《配套工程项目施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及实施工程单位召开会议。前述事实表明，龙凤城司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城司主张工程款。

　　最高人民法院《大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程项目施工合同纠纷民事二审民事判决书》[案号：（2021）最高法民终985号；裁判日期：2021年12月20日；审判人员：麻锦亮 孙勇进 季伟明]

　　被执行人未履行执行和解协议，申请执行人可否起诉要求其继续履行原生效法律文书？

　　执行和解协议是在法院强制执行程序中为实现生效法律文书确认的被执行人所欠债务如何偿还而由双方签订的协议；是当事人是在原生效法律文书确定的权利义务基础之上达成的，意在实现原生效法律文书确定的权利义务关系的协议；故其并不具有消灭原生效裁判文书的效力，也不具有强制执行力，否则就从另一方面代表着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出法律文书的效力，显然有悖法理。同时，由于执行和解协议内容通常是变更了生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等，故也可视为双方在生效判决确认的原债权债务的基础上，通过执行和解协议的形式设立了一种新的债权债务法律关系；该执行和解协议具有民事合同效力，如合同当事人在履行该执行和解协议过程中发生争议的，能够最终靠另案起诉解决。

　　《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人能申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”根据上述规定，执行和解协议是在法院强制执行程序中为实现生效法律文书确认的被执行人所欠债务如何偿还而由双方签订的协议；是当事人是在原生效法律文书确定的权利义务基础之上达成的，意在实现原生效法律文书确定的权利义务关系的协议；故其并不具有消灭原生效裁判文书的效力，也不具有强制执行力，否则就从另一方面代表着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出法律文书的效力，显然有悖法理。同时，由于执行和解协议内容通常是变更了生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等，故也可视为双方在生效判决确认的原债权债务的基础上，通过执行和解协议的形式设立了一种新的债权债务法律关系；该执行和解协议具有民事合同效力，如合同当事人在履行该执行和解协议过程中发生争议的，能够最终靠另案起诉解决。

　　正是基于执行和解协议本身就具有的前述特性，为避免重复救济和重复受偿，上述司法解释第九条明确规定被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人或申请恢复执行原生效法律文书或就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，这两种救济途径只能择一行使。

　　本案中，弘盛公司的第一项诉讼请求是判令拓普公司、拓普集团公司、陶建继续履行第25号民事调解书中向其支付本息66477283.63元的义务（利息已计算至2019年12月31日，自2020年1月1日起，以60025397.06元为基数，按月息2%计算利息至付清为止）；弘盛公司于一审庭审中将其第一项诉请中的本息66477283.63元变更为61923313.98元，理由是计算基数、利率未变，仍是第25号民事调解书中确定的86695232元、月利率2%，因新增扣减了新认可的被告已付款项，导致诉请的本息数额减少。经一审法院多次询问，弘盛公司均明确其第一项诉讼请求不是依据《执行和解协议》，而是依据第25号民事调解书。弘盛公司在本案中起诉并非是要求相对人履行《执行和解协议》，而是要求拓普公司、拓普集团公司、陶建继续履行第25号民事调解书中确定的本金、利息，其实质内容是请求人民法院恢复执行原生效法律文书，这是恢复第25号民事调解书执行就能解决的问题，但弘盛公司却在另行起诉中作为其诉讼请求予以提出，不符合前述司法解释第九条有关申请恢复执行或就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，这两种救济途径只能择一行使的明确规定，故驳回弘盛公司的起诉。

　　最高人民法院《江苏弘盛建设工程集团有限公司、西双版纳拓普房地产开发有限公司等建设工程项目施工合同纠纷民事二审民事裁定书》[（2021）最高法民终1102号；裁判日期：2021年12月19日；审判人员：郎贵梅 王朝辉 刘丽芳]

　　工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同。工程款利息属于法定孳息，不以当事人约定为前提；逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全。

　　本案中，宏成公司按照各组团工程完工验收交付之日主张工程款利息，一审判决以2018年6月1日作为工程款利息起算时间。瑞泰公司上诉主张，4.25协议对各组团工程款的支付时间进行了重新约定，一审判决对工程款利息的起算与双方约定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付、工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，宏成公司的主张具有法律依据。虽然4.25协议对欠付工程款的支付时间再次进行了约定，但各组团工程完工验收交付之日均早于2018年6月1日，一审判决从2018年6月1日计算工程款利息，实则减轻了瑞泰公司的责任。瑞泰公司关于工程款利息起算时间的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　如前所述，瑞泰公司关于付款条件未成就其不应当支付工程款的上诉理由不能成立，故瑞泰公司以此作为不支付工程款利息的理由，亦不能成立，本院不予支持。

　　瑞泰公司就案涉工程采取分组团开发模式，与宏成公司就四个组团工程分别签订了合同。但四个组团工程均是针对瑞泰银都蓝湾二期项目，合同主体相同，建设工程均是由瑞泰公司发包、宏成公司承包；瑞泰公司向宏成公司支付工程款时，存在部分转账凭证仅注明“工程款”而未对应到各个组团工程的情形，且宏成公司出具的相应收据也未注明为何组团工程款；宏成公司将各组团工程款数额混同开具税务发票，而瑞泰公司并未就此提出异议；双方还针对四个组团工程欠付工程款等事宜签订了4.25协议，对四个组团工程款的支付进行了整体安排。因此，结合以上事实，对双方当事人就各组团工程订立的合同应作为整体进行认定，一审判决按照双方签订合同约定的违约金认定本案逾期付款违约责任，并无不当；瑞泰公司关于不应当按照其他组团违约金标准认定逾期付款违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　工程款利息与逾期付款违约金虽均是因逾期付款行为产生的责任，但两者性质不同。工程款利息属于法定孳息；逾期付款违约金系基于双方当事人的约定，具有补偿性和惩罚性，能督促当事人积极履行合同，保护当事人的合理预期，促进交易安全。瑞泰公司关于工程款利息与违约金不能同时支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。

　　最高人民法院《宁夏瑞泰房地产开发有限公司、浙江宏成建设集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷民事二审民事判决书》[（2020）最高法民终1310号；裁判日期：2021年04月30日；审判人员：曾宏伟 何波 杨卓]

　　发包人以商业承兑汇票支付工程款,到期未兑付,后续所生纠纷应按基础法律关系处理还是票据法律关系处理?

　　债权的产生是基于双方之间的建设工程项目施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有正真获得承兑的情形下，不产生偿付工程款的效力。故承包人可要求发包人继续履行施工合同的支付义务。

　　本院经审查认为，本案中，东至汉唐公司向安徽三建公司出具四张共计2800万商业承兑汇票，目的是支付工程款，但四张汇票到期后，东至汉唐公司并未实际兑付。双方于2019年9月20日签订的《还款计划书》中亦明确“由于债务人资金回笼困难等原因，未能按期承兑”，截至目前东至汉唐公司并未偿还此款项，因此东至汉唐公司并未实际支付该2800万款项。东至汉唐公司支付部分利息，是基于双方之间《商票保贴业务合作协议》的约定，不能因利息的支付就认定2800万元款项已经支付。该2800万元属于工程款的一部分，债权的产生是基于双方之间的建设工程项目施工合同，商业汇票的出具只是一种支付方式，故在商业汇票没有正真获得承兑的情形下，不产生偿付2800万元工程款的效力，安徽三建公司有权要求东至汉唐公司继续履行支付该2800万元工程款的义务。本案中，双方并未约定商业汇票出具后原因债权就消灭，故二审判决认定安徽三建只能依据票据法律关系另行起诉，为适用法律错误。

　　最高人民法院《安徽三建工程有限公司、东至县汉唐置业有限公司建设工程项目施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》[（2021）最高法民申6965号；裁判日期：2022年01月24日；审判人员：张淑芳 于蒙 吴凯敏]

　　施工总包合同履行中，总承包人向发包人出具承诺书，明确说，工期节点若非承包人问题造成不能按时完成，其不承担相关责任。水电安装及暖通工程系甲指分包工程，总承包人对两项工程负有管理义务，但发包人未提交证据证明总承包人未尽到管理义务时，且发包人与甲指分包单位存在纠纷、未按时支付工程进度款以及更换分包单位等情形，可以认定因甲指分包导致的工期延误，甲方无权向总承包人提出费用和工期索赔。

　　本案《施工总包合同》履行中，2016年1月27日，中建二局向罗蒙公司出具《承诺书》，承诺北区酒店合同内土建、水电安装及暖通工程2016年4月15日前完成，2016年5月31日配合业主完成工程完工验收工作。中建二局并表示，上述保证节点若非中建二局问题造成不能按时完成，其不承担相关责任。关于土建工程。2016年4月5日，中建二局将已完工的土建工程交付罗蒙公司使用，虽然此后鄞州区质监站向罗蒙公司发出限期整改通知书，但限期整改的工程包括对送风井道未粉刷、风管未加固、法兰螺杆间距不规范、支架防腐未到位等均属零星工程，原审判决认定土建工程已完工，有事实依据。关于水电安装及暖通工程问题。根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局问题造成《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担相应的责任。原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至2018年9月10日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。

　　最高人民法院《宁波罗蒙环球商业广场有限公司、中国建筑第二工程局有限公司建设工程项目施工合同纠纷民事二审民事判决书》[（2020）最高法民终364号；裁判日期：2021年03月11日；审判人员：张爱珍 肖峰 张颖]

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